Stazione appaltante: Centro Giustizia Minorile per la Puglia e la Basilicata via G. Amendola n. 172/C, Bari (BA) - 70126, Italia, Tel. +39 0809269111, PEO: cgm.bari.dgm@giustizia.it; PEC: prot.cgm.bari@giustiziacert.it;
Operatore economico: LADISA, Via Guglielmo Lindemann n. 5/3-5/4, 70132 Bari, P.I. 05282230720
In merito alla:
PROCEDURA DI GARA APERTA DEMATERIALIZZATA IN AMBITO EUROPEO PER L’APPALTO DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE A RIDOTTO IMPATTO AMBIENTALE:

LOTTO 1: ISTITUTO PENALE PER I MINORENNI / CPA di BARI (vitto ragazzi)
LOTTO 2: ISTITUTO PENALE PER I MINORENNI/CPA di POTENZA (vitto ragazzi e mensa di servizio del personale)
Importo a base di gara: Lotto 1: Euro 973.560,12
Importo a base di gara: Lotto 2: Euro 821.751,86

RAPPRESENTAZIONE DEL FATTO

Il bando di gara prevede al punto III.1.2) Capacità economica e finanziaria:
Criteri di selezione:
Nel triennio 2017-2018-2019:
• aver realizzato un fatturato medio annuo globale non inferiore ad:
Euro 234.000,00 (IVA esclusa) per il lotto 1
Euro 198.000,00 (IVA esclusa) per il lotto 2
• aver realizzato un fatturato medio annuo specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi a favore di soggetti pubblici e/o privati, non inferiore ad:
Euro 163.800,00 (IVA esclusa) per il lotto 1
Euro 138.600,00 (IVA esclusa) per il lotto 2
• aver conseguito in ciascuna annualità un risultato di esercizio non negativo;
• aver rilevato in ciascuna annualità un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/ capitale proprio;

La società LADISA concorrente nella procedura di gara, ha inoltrato domanda di partecipazione dichiarando di far ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice degli appalti.
La società concorrente e l’impresa ausiliaria, con il contratto di avvalimento e con le dichiarazioni di avvalimento rese dichiarano:
- che la società avvalente intende partecipare alla Procedura di gara;
- che la società avvalente, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente del requisito indicato nell’Avviso di Gara relativamente a Req. 8.3.c) ovvero di possedere in ciascuna annualità del triennio i seguenti rapporti tra costi e ricavi e tra attività e passività: un grado d’indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio;
- che la società avvalente al fine di partecipare alla suindicata gara, intende avvalersi dei requisiti posseduti dalla società ausiliaria REM SRL codice fiscale n. 05772830658 partita IVA n.05772830658;
- che la società ausiliaria intende obbligarsi in solido con la società avvalente nei confronti della stazione appaltante a fornire il requisito di cui sopra e a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, ivi comprese eventuali proroghe e rinnovi;
- che la società ausiliaria, con il presente contratto, dà all’avvalente piena assicurazione circa il possesso di tutti i requisiti necessari per la partecipazione alle gare d’appalto, ed in particolare:
o Possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., nonché di ogni altro requisito previsto dalla normativa vigente;
o Insussistenza delle preclusioni previste dalla normativa antimafia;
o Possesso di tutti gli ulteriori requisiti di ordine generale previsti dal bando di gara;
- che la società ausiliaria si obbliga nei confronti della società avvalente, a fornire per tutta la durata dell’appalto, i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui la società avvalente è carente, nello specifico: di possedere per l’anno 2019 un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4 calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio, come da bilancio allegato. E’ stato preso in considerazione il solo anno 2019, in quanto la Scrivente (impresa ausiliaria) è stata costituita nel Gennaio 2019. I suddetti requisiti sono avallabili ai sensi dell’art. 89 D. Lgs. 50/2016.

Nel merito la Stazione appaltante ritiene opportuno precisare che, in fase di elaborazione del bando di gara, ha ritenuto di quotare il requisito inerente la struttura dell’indebitamento delle ditte partecipanti per il triennio di riferimento con il coefficiente 4, quale garanzia di una ampia partecipazione da parte delle imprese concorrenti, ben consapevole che valori maggiori di 2 dell’indice Leverage rappresentano una possibile situazione finanziaria compromessa di un’azienda che risulta sottocapitalizzata per via di debiti superiori al capitale proprio.

QUESITO DI DIRITTO


1. La verifica del soddisfacimento del requisito di capacità finanziaria in capo all’impresa ausiliaria, ovvero di possedere in ciascuna annualità del triennio un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio, deve assumere carattere meramente formale/nominale o deve configurarsi come una valutazione di tipo sostanziale/reale che analizzi anche le voci di bilancio rapportate da cui trae origine, ovvero l’entità degli impieghi e del capitale proprio dell’impresa ausiliaria ed anche del fatturato, al fine di misurare il possesso di mezzi finanziari idonei a supplire alla carenza del requisito di indebitamento dichiarato dall’impresa concorrente?

Stazione appaltante:
Il soddisfacimento del requisito di possesso di un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4 da parte dell’impresa ausiliaria REM, pari ad 1,05, ottenuto quale risultante dal rapporto tra il totale impieghi di € 42.830,00 ed il capitale proprio di € 40.879,00 e con ricavi delle vendite e prestazioni di € 5.000,00 per il solo anno 2019, non è in grado di supplire alla carenza del requisito di solidità patrimoniale richiesto al concorrente.
Le ridotte risorse dell’impresa ausiliaria, raffrontate al capitale proprio, impegni e volume di affari dell’impresa ausiliata (capitale sociale di € 2.210.000,00, totale impieghi non dichiarati, fatturato annuo di € 154.856.000), non sono in grado di poter assicurare sostegno all’impresa concorrente che presenta un indice di leverage superiore al coefficiente 4.
Ed in ogni caso, la combinata lettura dell’entità delle risorse a disposizione dell’impresa ausiliaria, seppur esclusivamente dedicate ad offrire supporto agli impegni assunti con la partecipazione alla presente procedura, la recente costituzione dell’impresa ausiliaria avvenuta nel mese di gennaio 2019, l’entità del volume di affari sviluppato nell’unico anno di operatività pari ad € 5.000,00 ed infine il valore dell’appalto ammontante ad € 973.560,12, non consente all’impresa ausiliaria, seppur in presenza di un indice di leverage dell’1,05, di poter assicurare all'Impresa ausiliata ed alla Stazione appaltante, per tutta la durata dell'appalto, la disponibilità di tutte le risorse di cui questa risulta carente.
L’indice leverage, svincolato dagli altri parametri economico – finanziari, quali gli impieghi ed il capitale proprio oltre al volume d’affari dell’impresa, perde la propria significatività ai fini dell’analisi di bilancio, della misura del grado di indebitamento, della verifica della solidità patrimoniale e della solvibilità di un’impresa, anche considerando la funzione cui il requisito di determinatezza del contratto di avvalimento è richiesto, ovvero di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito, come stabilito con parere di precontenzioso n. 797 del 19/07/2017 e dalla recente giurisprudenza. Una valutazione di tipo sostanziale su quella meramente formale consente di frenare efficacemente eventuali fini elusivi del ricorso all’istituto dell’avvalimento, sebbene non vi sia alcuna formale violazione del dato normativo. Il prestito di requisiti, mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non meramente cartolare ed astratto. Nell’avvalimento di garanzia, che si sostanzia nel prestito di strumenti immateriali, quali l’indice di indebitamento, è necessario che sia presente l’impegno dell’avvalsa sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante. Impegno che l’Impresa REM non può essere in grado di assicurare con le risorse ed i mezzi in possesso risultanti dal bilancio depositato per l’anno 2019.
Si ritiene che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento, strumentale ad assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto ed all’effettività della concorrenza, si tratta di un istituto che deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.

Operatore economico:
Il requisito di capacità finanziaria di possedere in ciascuna annualità del triennio un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio risulta soddisfatto in capo all’impresa ausiliaria REM che possiede per l’anno 2019 un indice leverage di 1,05 ottenuto quale risultante dal rapporto tra il totale impieghi di € 42.830,00 ed il capitale proprio di € 40.879,00.

2. Il requisito di capacità finanziaria di possesso in ciascuna annualità del triennio di un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio soddisfatto in capo all’impresa ausiliaria per il solo anno 2019 può considerarsi sodisfatto anche per gli anni 2017 e 2018, considerato che l’impresa ausiliaria si è costituita nel mese di gennaio 2019?

Stazione appaltante:
L’impresa ausiliaria REM non può assicurare il possesso dei requisiti di capacità finanziaria di cui la Società avvalente è carente per il triennio 2017-2019. Trattandosi di impresa costituitasi nel mese di gennaio 2019, potrebbe obbligarsi verso l‘impresa concorrente per il solo anno 2019, non essendo plausibile ritenere che il suddetto requisito possa essere soddisfatto dall’impresa ausiliaria REM anche per gli anni 2017 e 2018 in virtù della limitazione della verifica del possesso dei requisiti ai soli anni di effettiva esistenza ed operatività prevista per le imprese di recente costituzione, che abbiano iniziato l’attività per un periodo inferiore al triennio,
Pertanto, nella fattispecie continua a permanere l’inosservanza del requisito in capo ai bilanci della società ausiliata relativamente agli anni 2017 e 2018 non essendo presenti, altresì, dichiarazioni e contratti di avvalimento di altre imprese ausiliarie per tali annualità.

Operatore economico:
Il requisito di capacità finanziaria di possedere in ciascuna annualità del triennio un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/capitale proprio risulta soddisfatto in capo all’impresa ausiliaria REM che possiede per l’anno 2019 un indice leverage di 1,05 ottenuto quale risultante dal rapporto tra il totale impieghi di € 42.830,00 ed il capitale proprio di € 40.879,00. E’ stato preso in considerazione il solo anno 2019, in quanto l’impresa ausiliaria è stata costituita nel Gennaio 2019.